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立此存照,依法压迫工人:如何在中国解雇员工

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红哥 发表于 2010/8/23 23:16:56 | 显示全部楼层 |阅读模式
  如何在中国解雇员工

  ——以案说法,漫谈《劳动合同法》下中国的解雇保护制度

  作者:陆佳亮JerryLu劳动法律师

  开场白:

  解雇,指在劳动关系中,由用人单位单方面解除劳动合同的行为。世界各国的劳动法律制度都强调保护劳动者权益,同时限制雇主滥用其支配地位。以美国为代表的西方国家实行雇佣自由模式,强调禁止雇佣歧视,而中国则历来强调提高解雇保护标准以稳定劳动关系。评价解雇保护水平高低有三个标准:第一是解雇理由,第二是解雇程序,第三是解雇待遇。

  在制订1995年出台的《中华人民共和国劳动法》时,当时的立法起草专家,中国劳动法权威董保华教授就坦言:“我们是把当时世界各国劳动立法中关于解雇保护的规定都汇集起来,再收收紧,放入这部《劳动法》中。”可见,在当时,中国的解雇保护标准之高已属于世界罕见。

  2008年1月1日出台的《中华人民共和国劳动合同法》开宗明义地表明其立法宗旨为:“为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法。”其立法逻辑为:劳动关系必须以稳定为前提,才能达到保护劳动者合法权益的目的。这种立法倾向及该法的具体规定促使劳动关系日益凝固化,具体表现之一,就是把中国的解雇保护标准在原有的基础上进一步提升到登峰造极的地步。不少企业人事主管在劳动合同法出台后惊呼道:在中国要合法解雇一名员工几乎成了不可能完成的任务!

  目前席卷全球的国际金融危机也对在中国经营的企业提出了严峻考验,许多企业在万般无奈之中,不得不跟随潮流祭起裁员大旗,以使企业避免倒闭破产的命运。但是,如果严格依据劳动合同法的规定,企业解雇员工必须通过种种关卡,往往最终导致无法解雇或者支付高昂代价;如果违法解雇,法律又设置了严厉的罚则,企业一旦败诉,必须承担沉重的法律责任。解雇保护标准提高所带来的效应,在经济危机中凸显,促进了企业危机的深化。

  从短期及长期眼光来看,在中国的所有用人单位,都必须研究劳动合同法下的高标准解雇保护制度,找到适合自身的应对方略,才能稳固内部经营环境,为企业后续发展奠定坚实基础。特别是对于外资企业,原有的先进人力资源管理方式在中国面临严重水土不服,法制理念及环境的差别,造成许多国际上通行的做法在中国处处面临违法违规的尴尬境地。如何理解劳动合同法对于解雇保护的诸多规定?如何妥善处理员工解雇问题?如何从企业防范法律风险角度制订人力资源管理制度?

  陆佳亮律师带您深入了解《劳动合同法》下中国的解雇保护制度,案例点评、实务漫谈、应对策略,为在中国的用人单位积极应对法律更新挑战,升级中国式人力资源管理策略提供助力。


  案例漫谈一:试用期不再是免费午餐

  设立试用期的做法,以往是企业考察新员工的重要手段,不少企业也将之作为变相降低用人成本的方法,但是在《劳动合同法》出台后,曾被视为免费午餐的试用期是否还那么可口呢?

  相关案例:

  2008年1月1日,吕先生应聘至上海某工具有限公司工作,担任技术工一职。双方签订劳动合同,约定合同期限为两年,其中试用期两个月(自2008年1月1日起至2008年2月29日止)。2008年2月29日试用期的最后一天,人事主管与生产主管对吕先生进行考核,考核发现,吕先生生产的产品合格率不达标、产品质量不达标。于是,公司决定以吕先生试用期不符合录用条件为由,解除与吕先生的劳动合同。同时,公司将决定与吕先生解除劳动合同的事由通知了公司工会,工会予以准许。同年3月3日,公司将“解除劳动合同通知书”交与吕先生,其中载明:由于吕先生在试用期考核不合格,不符合录用条件,所以决定即日起解除双方劳动合同。

  其后,吕先生对解除劳动合同的决定不服,向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁,要求撤销解除劳动合同决定,恢复劳动合同关系。庭审中,吕先生诉称,试用期间公司从未对他的工作提出意见,且2008年3月3日试用期已经履行完毕,公司不能再以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。公司辩称,2008年2月28日试用期最后一天,吕先生未能通过工作考核。根据《劳动合同法》第三十九条规定,在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。现公司在试用期间对吕先生考核,并证明吕先生不符合录用条件,所以解除劳动合同符合法律规定。同时,公司提供“考核结论单”,上面载明了对吕先生从事工作的考核指标,且有生产主管和人事主管签字。但吕先生对该“考核结论单”不认可,称从来没有见过,是公司事后补做的。最后劳动争议仲裁委员会支持了吕先生的主张,理由为公司未能提供充分有效证据证明吕先生试用期不符合录用条件,且公司在试用期后即2008年3月3日与吕先生解除劳动合同,已超过试用期,公司不能再以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。劳动仲裁裁决后,公司未再起诉至法院。

  案例点评:

  本案有两个焦点问题,一是试用期结束后是否能以不符合录用条件为理由解除劳动合同,二是试用期内解除劳动合同的条件。

  对于第一个问题,根据《劳动合同法》第三十九条的规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的”。因此,首先需要界定的是试用期的设定是否合法。结合本案案情来看,两个月的试用期设定是符合法律规定的。但是公司解除劳动关系的日期却已经超过了试用期,这就提出一个法律条文理解的问题,究竟是只要在试用期内证明不符合录用条件就可以在以后任一时间解雇,还是必须同时符合在试用期内解雇的时间条件?

  对于这个问题,目前还未有明确的官方解释,但是根据法律解释的原理,应该可以得出这样的结论:证明不符合录用条件而解雇员工的方法严格地被限定在试用期内使用。为什么这样说呢?首先,因为在《劳动合同法》中还设置了因员工不胜任工作,单位可以单方解除劳动关系的规定,在实践中,如果超过了试用期,发现员工考核后工作能力差,不符合录用标准,是以不胜任工作为事由解雇的,这种解雇属于员工非过错解雇。其次,根据立法宗旨,在试用期间被证明不符合录用条件而解雇属于过错性解雇情形,对于员工不利,应该被严格限定,需要对此条文作严格解释,仅限于试用期内以此事由解雇。最后,员工即使是在试用期考核不合格,但单位也可选择不解除劳动合同,超过试用期不行使解除权,可以被视为单位对解除权的放弃。目前在司法实践中,仲裁及法院也采以上理解。

  对于第二个问题,单位需要承担举证责任,证明员工不符合录用条件,第一步证明录用条件是什么,第二步证明有考核不符合录用条件的事实。

  从本案案情材料中未反映具体的录用条件是如何约定的,但企业一般应在招聘广告、OfferLetter、入职通知书或员工手册中列明录取条件或试用期考核标准,以免事后对录用条件内容发生争议。需要提醒的是,录用条件与实际工作胜任的条件还是有所区别的,就好像只要高考考到650分就能进入清华,但不是每个考进清华的学生都能学习优秀。录用条件更多的是指标性、门槛性的条件,如果要证明一项结合了业绩因素的考核项目属于录用条件,则必须证明这项考核反映了该员工品质、素质、能力等方面在入职前已经固有的缺陷,不能简单地仅因为该员工达不到业绩指标来认定不符合录用条件。

  本案中,企业的考核结论单是作为关键证据来运用的,但因为证据效力问题,无法证明考核不符合录用条件的事实。录用条件不符合是个主观标准,需要客观证据的支持,在实践中,除非因为入职审查不严造成的明显客观录用条件不符合,品质、素质、能力等主观类录用条件一般需要在试用期内进行考核认定(在中国,员工背景审查一般较难进行,调查客观程度也较低)。这种考核必须结合客观考评的因素,仅凭单位领导的主观考评是无法作为认定依据的。另外,相当关键的一点,考核结论应由员工签字认可,但由于员工对于不利于自己的考核结论是不会承认的,签字的可能性很低,所以设置考核的客观性因素就尤为重要。本案中,如果该考核结论单为真实,则企业事实上已经尽到了举证责任,只是由于没有员工签字,仲裁就认定证据效力不足,值得商榷。不过,也有可能是该考核中的主观因素过多,再加上企业在仲裁庭上未进行充分证明,给仲裁员造成了事后证据的印象。

  实务漫谈:

  中国是采用有因性解雇标准的国家,所以单位单方解除劳动合同必须严格符合法律规定的事由。《劳动合同法》第三十九条所规定的几种解雇事由,被称为“员工过错性解雇”,即由用人单位举证,证明员工存在法定的过错情形,即可解雇。因员工有过错在先,这种解雇无须支付经济赔偿金,并且可立即解雇,不需要通过通知员工本人、与员工协商等前置程序。由于这种过错性解雇的惩罚性,基于保护员工,在程序上,企业必须承担严格的举证责任。

  被证明不符合录用条件解雇,作为过错性解雇的事由之一,企业承担如下证明责任:

  试用期设定合法

  主要是符合《劳动合同法》第十九条的相关规定。

  录用条件设定合法

  录用条件明确、合理,无歧视性录用条件。

  不符合录用条件理由

  客观录用条件不符合,主观录用条件经考核证明不符合。

  在试用期内解除劳动合同

  在试用期内交付员工劳动合同解除通知书,或办理退工手续。

  用人单位需承担的法律风险:

  如果单位违法设定试用期,由用人单位以员工试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向员工支付赔偿金。

  如果单位被认定为违法解除试用期内员工劳动合同,员工可以要求单位按该员工在该单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准支付二倍的经济补偿金。员工也可选择要求恢复劳动关系,并由单位支付诉讼期间的工资。

  从以上案例来看,试用期容易解雇员工的旧观念显然已经行不通了。而且,更为奇怪的是与解雇普通员工相比,反而更难以解雇在试用期内的员工。根据《劳动合同法》第二十一条的规定,第四十条第三项所规定的因客观情况发生变化而解除劳动合同被排除在单位解除试用期内员工劳动合同的事由之外。因客观情况变化导致劳动合同无法履行而解除劳动合同,在世界各国立法中均有体现,在民法中称为情势变更原则,也是目前在金融危机下企业裁员的重要手段。但现在的情况是,企业因搬迁、部门取消、停业等重大客观情况变化的情况下,需要减员的对象只能是那些老员工,反而对那些刚进入单位不久的试用期员工无法解雇。试用期设定的本意是为了提供一段时间让劳资双方互相磨合考察,如不合适,给双方都留下比较灵活的退出空间,但现在却成为了稳定程度比正式用工期更高的强解雇保护期,这不得不说是一种对设定目的的严重背离。

  另外,不少企业所期待的降低劳动力成本的目的,一定程度上也要落空,根据《劳动合同法实施条例》第十五条的规定:“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”这条规定就为试用期工资设定了底线,是否值得以20%的工资降幅换取一个超稳定的试用期,成为企业必须衡量的问题。

  综上,试用期是否要设置成为了一个令我们值得思考的问题。灵活性的失去,使试用期成为了鸡肋。目前看来,将新员工全部通过劳务派遣的方式进行用工,不失为一种解决之道,两年的劳务派遣期远比法定的试用期长,而且具有相对低标准的退回条件,变相起到了灵活解雇的作用。并且,劳务派遣对于《劳动合同法》下僵化的用工状况具有多样的催化作用,赋予企业灵活用工的权利。可以说,劳务派遣是付药,当企业感到无法适应《劳动合同法》所带来的种种变化时,总有它的用武之地,关于这点,将在以后的漫谈中继续探讨。当然,劳务派遣需要支付一定的成本,也不一定适应某些企业的文化,是否采用还需要企业根据各自情况衡量。

  应对策略:

  录用条件设计合法、客观、明确

  客观录用条件审查严格

  主观录用条件考核结合客观要素,力求员工签收考核单

  试用期内解雇严把时间关、举证关

  树立试用期内慎重解雇意识,尽量不解雇

  考虑不设置试用期,变通使用劳务派遣

  相关法条:

  《中华人民共和国劳动合同法》

  第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

  同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

  以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。

  试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

  第二十一条 在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。

  第三十九条劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

  (一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

  (二)严重违反用人单位的规章制度的;

  (三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

  (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

  (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

  (六)被依法追究刑事责任的。

  第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

  (一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

  (二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

  (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

  第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

  劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

  本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

  第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

  第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

  《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

  第十五条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。(来源:overblog
劳动者的五大保障(请和我们一起倡导):
1、劳动权利无人可以剥夺,铁饭碗没人可以把我们解雇,没人可以降低我们工资;
2、健康保障,劳保全到位,治病不要钱;
3、衣食住行生存环境保障,吃穿不愁,有房有车;
4、子女抚养教育保障,生得起,养得起,子女包分配五大保障的工作;
5、养老保障,不用工作,有健康保障和衣食住行保障,子女有五大保障不啃老生活。
匿名工友  发表于 2010/11/28 17:44:10
工人帮工人!
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匿名工友  发表于 2011/1/16 08:14:52
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匿名工友  发表于 2011/2/1 15:55:13
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